sábado, 25 de janeiro de 2014

Apostila da Gribel parte II Dir Civil VI


7.       DIREITOS REAIS SOBRE COISAS ALHEIAS. Disposições Gerais. Direitos Reais de Gozo ou Fruição. Direitos Reais de Garantia. Direitos Reais Aquisitivos.
8.       SERVIDÃO PREDIAL. Constituição. Características. Extinção.
9.       USUFRUTO. Disposições Gerais. Extinção do Usufruto.
10.     USO
11.     HABITAÇÃO.
12.     DIREITO DO PROMITENTE COMPRADOR.
13.     DIREITOS REAIS DE GARANTIA. Disposições Gerais
14.     PENHOR
15.     HIPOTECA
16.     ANTICRESE

Obs.: Os pontos acima relacionados estão com base no Programa da Universidade, sendo que foram complementados com outros pontos importantes ao longo do curso.


BIBLIOGRAFIA INDICADA:

Sílvio de Salvo Venosa - Volume V – Editora Atlas
Caio Mário da Silva Pereira – Volume IV – Editora Forense
Orlando Gomes – Direitos Reais – Editora Forense
Arnaldo Rizzardo – Direitos das Coisas – Editora Forense
Washington de Barros Monteiro – Direito das Coisas – Editora Saraiva
Carlos Roberto Gonçalves – Direito das Coisas – Volume V – Editora Saraiva
Marco Aurélio Bezerra de Melo – Volume IV – Editora Lumen Juris
Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias – Direitos Reais – Editora Lumen Júris
Silvio Rodrigues - Direito das Coisas – Editora Saraiva
Obs.: Pode ser adotado qualquer outro autor que o aluno tenha preferência, e com o qual tenha uma melhor adaptação nos estudos (o que é necessário e fundamental para o aprendizado é o complemento da apostila com os estudos em livros de doutrina).




DIREITOS REAIS – DIREITO CIVIL VI
APOSTILA N.º II
PONTOS 7 AO 16 DO PROGRAMA



PONTO 7: DIREITOS REAIS SOBRE COISAS ALHEIAS

7.1)    DISPOSIÇÕES GERAIS SOBRE OS DIREITOS REAIS SOBRE COISAS ALHEIAS
         A propriedade (e o condomínio, como propriedade em comum) é o direito real mais completo, pois confere ao seu titular a faculdade de usar, gozar, dispor e o direito de reaver o bem de quem viole o seu direito, conforme estabelece o art. 1.228, caput, do CC.
         Já foi estudado que uma das características dos direitos reais é que somente a lei pode criar um direito real, somente sendo considerados como tais aqueles previstos em lei, pois são numerus clausus
         O art. 1.225 do Código Civil estabelece o rol dos direitos reais, sendo a propriedade o mais pleno desses direitos, e os demais considerados limitados, tendo em vista se originam da constituição de um direito real sobre coisa alheia.
         Nesses direitos reais sobre coisas alheias, de menor amplitude que o direito de propriedade, o titular fica privado de alguns dos poderes inerentes a propriedade, pois existem dois titulares sobre o mesmo bem, cada qual podendo exercer os direitos inerentes e compatíveis com o direto real em objeto, e conforme as disposições legais a ele inerentes.
         Assim, por exemplo, o proprietário, ao constituir o direito real de usufruto a favor de terceiro sobre o seu bem, se tornará nu-proprietário, permanecendo com a faculdade de disposição do bem, enquanto que ao usufrutuário, titular de um direito real sobre coisa alheia de gozo ou fruição, terá ás faculdades de usar e gozar o bem.


7.2)    CLASSIFICAÇÃO
         Três são as espécies de direitos reais sobre coisas alheias:
         Direitos reais de gozo ou de fruição (ou uso ou fruição), tendo como exemplo as servidões, usufruto, uso e habitação.
         Direitos reais de garantia, tendo como exemplos o penhor, hipoteca e anticrese.
         Direito real de aquisição, ou aquisitivo, que é o direito do promitente comprador de imóvel.






PONTO 8: SERVIDÃO (OU SERVIDÃO PREDIAL) (artigos 1378 a 1389, CC)

8.1)    Conceito: Silvio Rodrigues, em alusão a Lafayette, define a servidão predial como “direito real constituído em favor de um prédio (o dominante), sobre outro prédio (o serviente), pertencente a dono diverso”, para ao depois assinalar que “tal definição poderia ser completada com a idéia de que a servidão tem por fim aumentar a utilidade do prédio dominante e implica restrições trazidas ao prédio serviente”. Assim, a servidão a que aludem os artigos 1.378 a 1.389 do Código Civil, constitui-se em um direito real sobre coisa alheia, estabelecido em favor do proprietário de determinado prédio, em relação a prédio que não lhe pertence, de forma que o titular desde último se sujeitará ao ônus representado pela vantagem proporcionada pela servidão ao primeiro.


8.2)    Distinções em relação aos direitos de vizinhança: Torna-se imprescindível fazermos as distinções entre as normas de direitos de vizinhança, também chamadas por parte da doutrina de servidões legais (apesar de não apropriada esta denominação, conforme meu entendimento e de vários doutrinadores, como Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves); para as servidões prediais, que são direitos reais sobre coisa alheia de gozo ou fruição. Primeiramente, enquanto os direitos de vizinhança decorrem da lei, como ocorre com a passagem forçada, com a passagem de cabos e tubulações, dentre outras normas previstas nos artigos 1.277 ao 1.313 do CC, sendo, pois limitações legais ao direito de propriedade, em caráter geral e preventivo; a servidão predial tem sua origem, em regra, em atos humanos, que poderão consistir em negócios jurídicos ou simplesmente em acontecimentos fáticos (através do usucapião). Assim, pode-se dizer que os direitos de vizinhança constituem-se em um mínimo assegurado pela legislação para o adequado exercício do direito de propriedade sobre um bem imóvel, e que deve cumprir a sua função social, tratando-se, pois, de uma questão de necessidade; e que a servidão predial representa mais que isso, algo além daquele mínimo, daí porque é constituída pela manifestação de vontade dos proprietários dos prédios dominante e serviente, tratando-se, pois, de uma questão de utilidade, comodidade para os mesmos. Ora, no âmbito dos direitos de vizinhança uma vez cumpridos os requisitos legais não há como se afastar a sujeição, a exemplo do que ocorre com a hipótese do imóvel encravado cujo proprietário poderá vir a compelir o proprietário do imóvel vizinho a lhe dar passagem pela condição de encravamento, pouco importando a concordância ou não daquele que se sujeitará ao aludido ônus da passagem (art. 1.285 do CC). A seu turno, em se tratando de servidão predial não se pode falar em direito do interessado na servidão sem a anuência do obrigado em relação a ela (negócio jurídico – art. 1.378, CC), ou, no mínimo, sem a presença de omissão desse último em permitir que a servidão se consolidasse por conta do exercício continuado da mesma (usucapião – art. 1.379, CC).
         Assim, em determinado momento histórico, o conceito de servidão predial desgarra-se para o ordenamento de interesse da vizinhança ou interesse público, que são as restrições impostas pelos direitos de vizinhança. Vale salientar que a servidão decorre, em regra, de ato de vontade, enquanto os direitos de vizinhança, de regulamentos ou imposições legais. Os direitos de vizinhança objetivam evitar danos entre vizinhos, têm caráter eminentemente preventivo, permitindo e facilitando o aproveitamento e a convivência dos prédios e dos respectivos vizinhos. Essas restrições de vizinhança atendem à necessidade imperativa de regular a utilização da propriedade, ou seja, é uma questão de necessidade. A servidão é estabelecida para facilitar ou tornar mais útil a propriedade do prédio dominante. Não decorre de um imperativo, mas de busca de utilidade, facilidade ou maior comodidade na satisfação de necessidades do proprietário. Exemplo característico é o direito à passagem forçada. O proprietário de prédio encravado tem direito de exigi-la; pois de outro modo seu prédio se tornaria inútil, sem acesso à via pública. A servidão de passagem pode ser estabelecida entre os proprietários apenas para facilitar o acesso a um prédio, ou torná-lo mais cômodo, independentemente de existir encravamento. Da mesma forma, é mais confortável ao proprietário ir buscar água no vizinho, quando não possui fonte, do que caminhar longa distância até nascente pública, por exemplo.
         Exemplo muito elucidativo extraído da obra de Arnaldo Rizzardo (Direito das Coisas – Editora Forense)`, é o seguinte: “O proprietário do prédio encravado, sem acesso à via pública, pode, em virtude da lei, exigir a passagem pelo terreno alheio. É o direito de passagem forçada. Emana da lei e, sem ele, seria impossível ao proprietário do prédio encravado entrar e sair livremente no seu terreno. Veremos, agora, uma situação distinta. Um terreno tem um acesso remoto ou estreito à determinada estrada secundária. O terreno vizinho é, todavia, atravessado por excelente estrada principal, à qual o proprietário do primeiro prédio desejaria ter acesso, pedindo, pois, que lhe seja concedida uma servidão. Depende tal concessão da boa vontade ou do interesse econômico do proprietário do prédio serviente que iria ser atravessado. Não é um direito emanado da lei. Poderá surgir em virtude de contrato que as partes venham a fazer, e que, para valer contra terceiros, deverá constar no Registro de Imóveis. Nesta segunda situação configura-se a servidão”.

8.3)    Distinções em relação às servidões administrativas:
         O direito público utilizou-se do princípio básico das servidões clássicas de direito privado para estabelecer ônus real de uso, imposto pela Administração, a fim de realizar e assegurar obras e serviços públicos. Daí a denominação servidão administrativa. Nesse conceito, não existe a definição de dois prédios, dominante ou serviente, mas a restrição ao exercício amplo da propriedade privada em prol de atividade para fins públicos. Não se confundem, portanto, nem com as servidões civis, nem com as limitações decorrentes da vizinhança. A servidão administrativa impõe ônus a determinados imóveis, como por exemplo, o de suportar a passagem de cabos aéreos de energia elétrica, tubulações subterrâneas de água ou esgoto, proibição de edificação acima de determinada altura em locais próximos a aeroportos, etc. Dependendo da natureza da restrição imposta, haverá ou não indenização.

8.4)    Foco de incidência: por representar uma relação jurídica, a servidão traz como foco de incidência a interação de determinados sujeitos sobre um objeto. Senão vejamos:
a)     Sujeitos: como não poderia deixar de ser, por sujeitos há de se entender os participantes da aludida relação jurídica surgida da servidão. Assim, será sujeito ativo aquele considerado como titular do direito à servidão, e que, portanto, se beneficiará da vantagem por ela proporcionada; enquanto que sujeito passivo será o obrigado em relação a ela, isto é, aquele que ficará em uma relação de sujeição para com o outro, na medida em que os seus poderes inerentes à propriedade sofrerão restrições na medida da extensão das vantagens representada pela servidão. Ao primeiro dá-se o nome de “proprietário do prédio dominante”, enquanto que ao segundo identifica-se como “proprietário do prédio serviente”. Vale ressaltar que nada impede que se constituam servidões sobre pluralidade de prédios, sejam servientes, sejam dominantes. No primeiro caso, vários prédios serão beneficiados, e no segundo, vários prédios serão onerados com a sua constituição.
b)     Objeto: o objeto sobre o qual recairá a servidão encontra limitação apenas nos bens imóveis, na medida em que os móveis – e, evidentemente, também os semoventes – a ela não se sujeitarão. Desse modo, a servidão dará origem ao surgimento de um prédio dominante e de um prédio serviente. Pressupões que os prédios sejam distintos e de diferentes proprietários.

8.5)    Classificação:
a)   Aparentes e não aparentes: aparentes são as servidões visíveis por simples inspeção ocular, pois são manifestadas por obras exteriores, visíveis e permanentes, o que não ocorre com as não aparentes, cuja verificação da existência depende da análise de documentos, haja vista que não há exteriorização da mesma, não sendo visíveis ao “olho nu”, pois não se revelam por obras exteriores. Assim, aparente será a servidão de passagem propriamente dita (de caminho), que contenha limites do seu exercício visíveis, e não aparente a servidão de “vista” ou luz ou de não construir.
b)   Contínuas e descontínuas: contínua é a servidão cujo exercício se dá ininterruptamente, são aquelas que são exercidas independentemente de ato humano, enquanto que descontínua é aquela que sofre intervalos de cessação porque o seu exercício se dá de maneira intermitente, dependendo de ato humano. Como exemplos, destaque-se que a servidão de passagem de águas (aquedutos) e de passagem de energia elétrica são contínuas, e descontínua é a de passagem ou trânsito.
c)   Rústicas e urbanas: enquanto as servidões rústicas correspondem àquelas que não se ligam a construções, as urbanas caracterizam-se pelo seu liame com edificações. É o que se dá, por exemplo, respectivamente, com a servidão pastagem e aquela relacionada à passagem de luz. Ora, enquanto na primeira não se fala de qualquer construção, porque diz respeito apenas à pastagem do gado no terreno vizinho; na segunda, para a efetivação da mesma, há de se estabelecer um dever de abstenção em relação a construções, como acontece com a fixação de um dever de não construir até determinada altura. Destaque-se que, não obstante a ponderação de Caio Mário da Silva Pereira no sentido de que “costumavam-se classificar as servidões em rústicas ou urbanas, conforme tivessem em vista prédios rurais ou urbanos”, a verdade é que a melhor técnica parece estar com Silvio de Salvo Venosa, para quem “Como servidões urbanas devem ser entendidas as que se referem à utilidade de um prédio edificado e não porque localizadas na zona urbana. O critério da distinção coloca-se na natureza da servidão. Rurais são as que proporcionam maior utilidade ao solo do imóvel.”, daí porque nos referimos à conceituação anteriormente exposta. Vale ressaltar que esta classificação foi questionada na penúltima prova da OAB/RJ, que adotou este posicionamento com base no gabarito oficial, ou seja, o de que as servidões urbanas são simplesmente aquelas que se referem a um prédio, beneficiam a edificação, e não porque localizadas em imóvel urbano, ou dentro de perímetro urbano. O critério distintivo não está na natureza do prédio dominante, nem tampouco na do prédio serviente, mas sim na natureza própria da servidão. Pouco interessa se a edificação se ergue na cidade ou no campo. Como rurais classificam-se aquelas que se ligam ao solo, sem relação necessária com os edifícios.
d)   Positivas e negativas: positivas são aquelas cujo exercício se dá com uma obrigação positiva, de fazer, ou seja, existe a prática de atos sobre o prédio serviente, como no caso da servidão de passagem; negativas são aquelas cujo exercício se dá com uma obrigação de não fazer, um dever de abstenção, ou seja, impõe dever de abster-se da prática de determinado ato, como nas servidões de não construir.

8.6)    Características:
-        A servidão é uma relação entre prédios vizinhos. Enquanto que no usufruto, uso e habitação, o direito tem caráter pessoal (apesar de ter natureza de direito real), pois vincula a pessoa à utilização da coisa, nas servidões prediais, que ora nos interessam, estabelece-se relação de serviência, submissão entre dois imóveis, independentemente de quem sejam seus titulares. Um imóvel serve a outro. Esse é o conceito fundamental. Assim, uma vez constituído o direito real de servidão, ele se transmite a quem quer que seja o proprietário do prédio dominante e onero o prédio serviente, seja quem for seu dono Há um prédio dominante que utiliza, onera e restringe o exercício da propriedade de um prédio serviente. Da simples definição poderíamos concluir que os sujeitos ativo e passivo nas servidões seriam efetivamente os prédios e não seus proprietários, o que obviamente é inadmissível, pois não há relação jurídica sem sujeitos. As servidões estabelecem-se nos prédios em prol dos proprietários, ou possuidores, enfiteutas, usufrutuários etc. presentes e futuros. No entanto, sobreleva-se e acentua-se a natureza eminentemente real desse direito sobre coisa alheia. A servidão estabelece-se em favor da utilidade de um prédio, de um imóvel, relacionando-se economicamente com ele;
-        Não há servidão sobre coisa própria, o que pressupões a existência de proprietários diversos;
-        A servidão serve a coisa, pois tem por objetivo aumentar a sua utilidade ou comodidade, e não o dono (como ocorre no direito real de usufruto que será estudado em seguida, que permite ao seu titular – o usufrutuário – o direito de usar a coisa e perceber os seus frutos);
-        A servidão é inalienável em separado, pois em razão da utilidade que oferece ao prédio dominante, seu titular não pode transferi-la separadamente, a qualquer título, a outro imóvel;
-        A servidão é indivisível (art. 1.386, CC), pois havendo partilha do imóvel, cada condômino do imóvel dominante terá o benefício íntegro da servidão que continuará gravando o prédio serviente. Por sua vez se a partilha for do imóvel serviente, cada condômino estará obrigado pela servidão, não podendo desdobrá-la, da mesma forma que não pode ser vendia em separado;
-        A servidão tem natureza perpétua, preferindo alguns doutrinadores caracterizá-la como de duração ilimitada, duradoura;
-        A servidão não se presume, pois quem alega deve provar sua existência.
-        Sua natureza jurídica é de direito real de gozo ou fruição sobre imóvel alheio. Como já dito, tem caráter acessório, perpétuo (ou duração ilimitada), indivisível e inalienável.

8.7)    Modos de Constituição: A constituição refere-se ao surgimento da servidão, nunca sendo demais assinalar que a constituição ultima-se com a providência obrigatória do registro perante o Cartório de Registro de Imóveis competente (art. 167, I, 6, L. 6.015/73). Vale ressaltar que a servidão acompanha o imóvel em mão de quem quer que seja o seu titular, pelo fato da mesma ser acessória ao direito de propriedade, isto é, acompanhar os prédios dominante e serviente na respectiva linha de sucessão e transferência. Assim, para que haja o repasse e transferência do encargo para terceiros, pressupõe necessariamente a existência anterior da servidão (sua constituição). (Arts. 1.378 e 1.379, CC)
a)      Por ato jurídico inter vivos (contratos) ou causa mortis (testamento);
         Baseada no art. 1.378 do CC, o ato jurídico pode ser “entre vivos”, através de contrato de constituição da servidão, que pode ser gratuito ou a título oneroso (proprietário do prédio serviente é indenizado pela restrição que sofrer) ou “causa mortis”, através do testamento, em que o testador deixa a certa pessoa prédio instituído com servidão em favor de outro prédio.
         Assim, pode ser criada através de negócio jurídico bilateral, entendendo-se como todo e qualquer contrato que decorre de manifestação de vontades das partes. Vale ainda ressaltar que a constituição de servidão pode ter a sua origem em contrato gratuito ou oneroso.
         O testamento, que é negócio jurídico unilateral, pode dar ensejo tanto ao surgimento da servidão quanto ao repasse do direito e do encargo dela decorrentes. Na primeira situação, nada impede que o testador estabeleça em favor de alguém o direito à determinada servidão, ocasião em que, evidentemente, aquele que vier a se tornar proprietário do bem se sujeitará ao aludido encargo. De sua vez, no caso do repasse do direito e do encargo de servidão já existente, pelo fato da mesma ser acessória ao direito de propriedade, isto é, acompanhar os prédios dominante e serviente na respectiva linha de sucessão, a deixa testamentária representada pelos aludidos imóveis a esta ou a àquela pessoa faz com que o direito e o encargo da servidão, conforme o caso, também siga a mesma sorte.
b)      Por sentença judicial que homologa divisão;
         Em conformidade com o art. 979, inc. II, do CPC, o agrimensor, em ação de divisão de terras particulares, poderá instituir as servidões que forem indispensáveis em favor de um dos quinhões sobre os outros. A sentença que homologa a divisão constituirá a servidão, que será registrada no RGI.
c)      Por usucapião;
         Outra hipótese é aquela do artigo 1.379 do Código Civil, onde, através de usucapião, ocorre a constituição da servidão, sendo certo que havendo título, o exercício incontestado e contínuo de servidão aparente pelo lapso temporal de no mínimo 10 anos autoriza o aludido reconhecimento, não obstante a assertiva de que na ausência de título requer-se um prazo mais amplo, de 20 anos. A sentença que declarar o direito a servidão servirá como título, e será registrada no Registro de Imóveis.
         Não obstante o prazo de 20 anos previsto na Lei para a declaração da servidão através de usucapião extraordinária, o enunciado n.º 251 do CJF firmou entendimento que o prazo neste caso deve ser de 15 anos, pois se para a aquisição da propriedade o maior prazo é de 15 anos, não teria sentido manter para a aquisição da servidão o prazo de 20 anos. Neste sentido o enunciado n.º 251 do CJF: “Art. 1.379: O prazo máximo para a usucapião extraordinário de servidões deve ser de 15 anos, em conformidade com o sistema geral de usucapião previsto no Código Civil.”
         Vale ressaltar que a servidão de trânsito, apesar de nem sempre ser aparente, quando o for, ou seja, apresentar sinais externos quanto a sua delimitação, poderá ser adquirida por usucapião. Neste sentido vai de encontro a Súmula 415 do STF, que firmou entendimento de que a “servidão de trânsito não titulada, mas tornada permanente, sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito a proteção possessória”, e pelos mesmos motivos, também será hábil de ser adquirida por usucapião.
d)      Por destinação do proprietário (criação doutrinária).
         Trata-se de criação doutrinária, levando-se em consideração que não existe previsão legal, pois o legislador somente estabeleceu, expressamente, a constituição mediante a declaração expressa dos proprietários (ato inter vivos) ou por testamente (causa mortis), com o subseqüente registro no Cartório de Registro de Imóveis (art. 1.378, CC) e por usucapião (art. 1.379,CC), além, é claro, através de sentença que homologa a divisão, diante da previsão expressa no CPC (art. 979, inc. II).
         Este modo de instituição por destinação do proprietário se daria quando o proprietário estabelece a servidão em favor de um prédio sobre outro, ambos de sua propriedade, valendo ressaltar que neste caso o mais apropriado é denominá-la como uma serventia, já que não existe servidão sobre a própria coisa. Na hipótese deste proprietário alienar um ou ambos os prédios, e esses imóveis vierem a ter donos diferentes, cria-se então uma servidão, sem a manifestação formal do instituidor.
         Assim, seria instituída a servidão por destinação do proprietário no caso de a mesma pessoa ser proprietária de dois prédios e, criada uma serventia visível (servidão aparente) de um em benefício do outro,venham mais tarde a ter donos diversos em virtude de alienação ou herança, criando-se, então,uma servidão,sem a manifestação formal do instituidor, porém originaria de um ato de vontade unilateral do proprietário.
         Desta forma, a serventia se converte em servidão desde que ausente clausula expressa contraria ao seu estabelecimento. Vigora a presunção de um acordo tácito admitindo o encargo. O mero fato do silencio do instrumento de transmissão equivale à aceitação e se transforma em condição para a sua validade e existência no mundo dos negócios.
         Para a configuração da espécie, os autores, à unanimidade, identificam os mesmos elementos caracterizadores: o estado visível da coisa; a divisão dos dois prédios e a falta de declaração contrária ao estabelecimento de servidão.

8.8)    Extinção: Se para a constituição da servidão, além da presença das causas que lhe dão origem, há de se promover o registro pertinente perante o Cartório de Registro de Imóveis, peculiaridade essa que lhe atribui efeitos erga omnes porque o seu conhecimento alcançará terceiros, é evidente que a extinção da servidão com o mesmo efeito somente ocorrerá com o cancelamento do aludido registro, exceção feita à desapropriação, que por si só implica na extensão de efeitos a terceiros em razão do interesse público que a cerca (art. 1.387, caput, CC). Observe-se que, se o prédio dominante estiver hipotecado e a servidão constar do título hipotecário, para o cancelamento exige-se o consentimento do credor hipotecário (art. 1.387, par. ún., CC), haja vista que o encerramento da vantagem representada pela servidão poderá implicar numa diminuição da garantia espelhada na hipoteca do imóvel dominante. Assim, a servidão se extingue nas seguintes situações: (Arts. 1.387 ao 1.389, CC)
a)   Desapropriação: se até mesmo a propriedade se perde, se extingue com a desapropriação, a servidão, por ser acessória à propriedade, também haverá de seguir o mesmo caminho (art. 1.387, CC).
b)   Renúncia: prevista no inciso I do artigo 1.388, dá-se igualmente a extinção da servidão pela renúncia do seu titular. Ora, se o beneficiado com a servidão dela quer abrir mão, é evidente que o ato da renúncia em relação a ela caracteriza-se como liberação do ônus que a mesma representa ao proprietário serviente, de modo que tal ato implica na extinção da servidão que não mais existirá a partir de então (art. 1.388, inc. I, CC).
c)   Cessação da utilidade ou comodidade: se tudo tem uma razão de ser, não há dúvida de que quando ocorrer cessação da utilidade ou comodidade para a qual foi estabelecida determinada servidão, há de se considerá-la extinta, na medida em que inexiste razão para a sua subsistência (art. 1.388, inc. II, CC).
d)   Resgate (ou Acordo): O sentido da palavra resgate, quer dizer a possibilidade do dono do prédio serviente em resgatar a servidão. E resgatar significa readquirir, liberar, remir, pagar, recuperar, livrar. O imóvel é liberado da servidão, a qual não mais pode ser reclamada. Trata-se de convenção estabelecida pelos sujeitos ligados pela relação jurídica de servidão, que possibilita a liberação do encargo atribuído ao serviente. Assim, o art. 1.388, inc. III, do CC admite que o titular do prédio serviente resgate a servidão, ao efetuar negócio jurídico que comprometa a pagar determinada quantia ao titular do imóvel dominante, para liberar o seu prédio do ônus. Decorre, pois, de convenção que estabeleça o pagamento que venha a ser feito ao dominante, pelo proprietário do prédio serviente, acarretando a sua extinção. Concluindo-se, ocorre o resgate quando o proprietário do imóvel serviente resgatar a servidão, efetuando o pagamento ao dono do prédio dominante para liberar-se do ônus. Não se trata de renúncia ou conduta unilateral do proprietário do prédio dominante. O proprietário do prédio serviente poderá ter que ingressar com ação de resgate, oferecendo a importância pela desoneração do imóvel, desde que conste cláusula que autorize o resgate no negócio jurídico que constituiu a servidão, ou no curso da ação o proprietário do prédio dominante concorde com o resgate, pois sem a concordância dos proprietários dos prédios, torna-se inviável o resgate (art. 1.388, inc. III, CC).
e)   Reunião dos prédios (Confusão): como a servidão traduz uma relação de submissão de um proprietário ao outro, isto é, do serviente em relação ao dominante, evidentemente não há sentido em permitir a continuidade de uma servidão quando da reunião do prédio dominante e do serviente na propriedade da mesma pessoa. Ocorre, portanto, pela reunião dos dois prédios no domínio da mesma pessoa (art. 1.389, inc. I, CC). Nessa particular situação, há extinção da servidão, que, no entanto, poderá ainda ser considerada como mera serventia do imóvel.
f)     Pela supressão das obras: Também se extingue a servidão quando ocorrer a supressão das obras em virtude de contrato ou de outro título expresso (art. 1.389, inc. II, CC). Traz o legislador no inciso II do artigo 1.389 do Código Civil uma causa extintiva que também reside na vontade do titular da servidão, na medida em que a mesma somente ocorrerá por decorrência do estabelecimento de negócio jurídico, haja vista a alusão feita no dispositivo a contrato ou outro título expresso. A mesma vontade que deu origem à servidão, obviamente pode extingui-la, suprimindo-se as obras que indicavam o aproveitamento da servidão, com o consentimento das partes.
g)   Desuso (não uso): como a servidão é constituída para alcançar de uma determinada finalidade, finalidade essa representada pela vantagem que dela será extraída pelo proprietário dominante, totalmente acertada é a consideração de que o não uso da servidão pelo respectivo interessado acarreta a sua extinção. Assim, disciplina o inciso III do artigo 1.389 do Código Civil que o não uso da servidão pelo proprietário dominante durante o período ininterrupto e contínuo de 10 anos implica na extinção da servidão (art. 1.389, inc. III, CC).
h)   Perecimento do objeto: da mesma forma, como o perecimento, a destruição da propriedade acarreta a sua perda, extinção, o mesmo se dará com a servidão que a onera.

8.9)    Exercício do direito (Arts. 1.380 ao 1.386, CC):
a)   Obras: dispõe o artigo 1.380 do Código Civil que “o dono de uma servidão pode fazer todas as obras necessárias à sua conservação e uso, e, se a servidão pertencer a mais de um prédio, serão as despesas rateadas entre os respectivos donos”, sendo certo que no artigo 1.381 seguinte destaca-se que “as obras a que se refere o artigo antecedente devem ser feitas pelo dono do prédio dominante, se o contrário não dispuser expressamente o título” arrematando o caput e o parágrafo único do artigo 1.382 que “quando a obrigação incumbir ao dono do prédio serviente, este poderá exonerar-se, abandonando, total ou parcialmente, a propriedade ao dono do dominante” e que “se o proprietário do prédio dominante se recusar a receber a propriedade do serviente, ou parte dela, caber-lhe-á custear as obras”. Da leitura dos três dispositivos legais acima transcritos, vê-se até mesmo a desnecessidade de tantos regramentos para o estabelecimento de uma única regra, ou seja, a de que como a servidão traz vantagens ao proprietário do prédio dominante é evidente que nos limites relacionados à mesma pode ele utilizá-la da melhor maneira possível, realizando, portanto, todas as obras necessárias a sua conservação e uso, daí porque os custos daí decorrentes haverão de ser adimplidos proporcionalmente por todos aqueles que dela retiram utilidades. A seu turno, reconhecendo disponibilidade no pormenor referente ao aumento do ônus que a servidão já acarreta ao proprietário do prédio serviente, excepcionou o legislador a possibilidade de que os custos das obras com a conservação e uso venham a ser atribuídos a ele, não apenas na hipótese em que tenha havido disposição expressa no título nesse sentido, mas também quando da realização de acordo superveniente à constituição da servidão, pois, induvidosamente, nesse particular a disposição de vontade tudo pode. Entretanto, numa tentativa de minimizar os encargos representados pelo custeio das obras, sem, evidentemente, minorar as vantagens do proprietário do prédio dominante, deu-nos conta o legislador da possibilidade do proprietário do prédio serviente exonerar-se dos mesmos através do abandono total ou parcial de sua propriedade em favor do proprietário dominante. Assim, não há dúvida de que a aceitação pelo dominante do abandono total ou parcial da propriedade do serviente em seu favor, compensa-lhe a perda do benefício de que este último lhe custeasse as obras de uso e conservação da servidão localizada em propriedade que não lhe pertencia, mas que passará a lhe pertencer em razão da aceitação, daí porque, inclusive, a recusa à recepção da propriedade parcial ou total do serviente por si só implicará na exoneração pretendida com o abandono.
b)   Embaraço: como a servidão traduz uma vantagem para o proprietário do prédio dominante, e, conseqüentemente, um ônus para o proprietário do prédio serviente, é evidente que este último jamais poderá minorar o ônus a que o mesmo tem que se submeter através da promoção de embaraços injustificados ao exercício legítimo da servidão. Essa é a regra estampada no artigo 1.383 do Código Civil, segundo a qual “o dono do prédio serviente não poderá embaraçar de modo algum o exercício legítimo da servidão”.
c)   Remoção: três são as possibilidades de remoção da servidão: a primeira – como, aliás, nem poderia deixar de ser –, é aquela que reside na vontade de ambos os envolvidos na relação de sujeição representada pela servidão, isto é, por acordo estabelecido entre os proprietários do prédio dominante e do prédio serviente; a segunda pela vontade exclusiva do proprietário do prédio serviente; e a terceira e última pela vontade exclusiva do proprietário do prédio dominante. A primeira, por desnecessário em decorrência da sua obviedade, nem sequer preocupou-se o legislador; enquanto que relativamente à segunda e terceira possibilidades, houve registro no artigo 1.384 do Código Civil. Premissa intransponível à remoção pela vontade exclusiva do respectivo interessado é o custeio integral da transferência da servidão de um local para outro do imóvel, na medida em que a alteração no interesse e segundo a conveniência apenas de determinada pessoa, somente ela deverá suportar ônus. Com relação às demais condicionantes, dispõe o aludido artigo 1.384 que a remoção pela vontade exclusiva do serviente dependerá, também, da não diminuição das vantagens que a servidão até então apresenta ao dominante. Por sua vez, pela vontade exclusiva do dominante, a remoção dependerá, além do custeio já mencionado, a verificação da presença de incremento da utilidade da servidão, e, bem assim, de não aumento do ônus do prédio serviente, como aconteceria com a hipótese da transferência da servidão de passagem para outro local do imóvel serviente também utilizado como caminho pelo próprio serviente, mas cuja distância para o acesso da via pública fosse menor do que aquela verificada no local onde anteriormente encontrava-se a servidão.
d)   Limites: tratado no caput e nos §§ 1º a 3º do artigo 1.385 do Código Civil, resumidamente, os limites da servidão estão exatamente delineados no fim para o qual a mesma foi devidamente estabelecida. Assim é que, ponderam os aludidos dispositivos legais que “restringir-se-á o exercício da servidão às necessidades do prédio dominante, evitando-se, quanto possível, agravar o encargo ao prédio serviente”; que “constituída para certo fim, a servidão não se pode ampliar a outro”; que “nas servidões de trânsito, a de maior inclui a de menor ônus, e a menor exclui a mais onerosa”; e que “se as necessidades da cultura, ou da indústria, do prédio dominante impuserem à servidão maior largueza, o dono do serviente é obrigado a sofrê-la; mas tem direito a ser indenizado pelo excesso”. Um exemplo bem nos definirá o porque dos limites de determinada servidão estarem caracterizados pelo fim que lhe deu surgimento. Suponhamos que em proveito de um determinado imóvel tenha sido estabelecida servidão de águas. Tal servidão, induvidosamente tem como fim a obtenção de águas e não o objetivo de assegurar a passagem de caminho, luz ou ventilação, de modo que o dominante não poderá constranger o serviente à não edificar na área onde se encontrar a servidão para a passagem de águas, pois, obviamente, desde que a construção não implique em qualquer diminuição da vantagem estabelecida em proveito do dominante – que é apenas e tão somente de acesso a água –, a mesma poderá ser levada a efeito com a maior amplitude possível caso nenhum óbice se encontre nas normas ligadas ao direito de vizinhança. Na situação ora aventada, pode-se dizer que, estabelecida para o fim de obter águas, a servidão não poderá ser estendida para o fim de obter acesso a caminho, luz ou ventilação sem a concordância do serviente que por ela é o onerado. A seu turno, não obstante a desnecessidade da regra estampada no § 2º do artigo 1.385 do Código Civil, porque não há dúvidas de que onde se pode o mais se pode o menos, e de que onde só se pode apenas o menos não se pode o mais, a verdade é que a intenção do legislador com a construção do aludido enunciado normativo foi a de esclarecer que nas servidões de passagem propriamente ditas – ligadas que estão ao trânsito –, naquelas que importarem um maior ônus estará embutidas as de menor ônus, e nestas últimas estarão excluídas as primeiras. Ora, numa servidão estabelecida para a passagem de pessoas a pé, não se pode cogitar do aumento do seu ônus para o estabelecimento de passagem a cavalo ou por meio de veículos; todavia, é óbvio que o estabelecimento de passagem por meio de veículos autoriza a passagem a cavalo ou a pé, porque estas duas são menos onerosas do que aquela. Aliás, é o mesmo que se dizer que o limite de uma servidão está sempre ligado ao fim que lhe deu origem, pois, evidentemente, se o fim é a passagem mais onerosa, onde se pode o mais também se pode o menos, de forma que a passagem menos onerosa está embutida na mais onerosa, embora possa excluir a mais onerosa quando ela tenha sido a causa do estabelecimento da servidão. Ao derradeiro, registre-se que a disposição contida no § 3º do artigo 1.386 do Código Civil, traz uma espécie de arremedo à passagem forçada, onde independentemente da vontade do obrigado pela servidão há de se permitir a extensão da mesma em razão das necessidades da cultura ou da indústria do prédio dominante, ocasião em que, no entanto, assegura-se a compensação pertinente ao proprietário do prédio serviente através do acesso à indenização que represente o excesso do ônus ao qual será submetido. É o que se daria, por exemplo, com a atribuição ao proprietário do prédio serviente do ônus de suportar a passagem de caminhões de grande porte para o transporte da cana-de-açúcar produzida no prédio dominante, quando a servidão tenha sido estabelecida apenas para a passagem de veículos convencionais.
e)   Indivisibilidade: consta do artigo 1.386 do Código Civil que “as servidões prediais são indivisíveis, e subsistem, no caso de divisão dos imóveis, em benefício de cada uma das porções do prédio dominante, e continuam a gravar cada uma das do prédio serviente, salvo se, por natureza, ou destino, só se aplicarem a certa parte de um ou de outro”. Segue daí que, a divisão dos prédios serviente e dominante, por si só, não implica em alteração dos direitos e das obrigações ligadas à primitiva servidão, de modo que os novos proprietários serão beneficiados ou onerados na proporção das propriedades decorrentes da divisão, sem que se prejudique o fim para o qual a primitiva servidão foi estabelecida, daí porque há referência na lei ao pormenor de que se a natureza ou o destino assim impuserem é possível reconhecer-se que a divisão não necessariamente implicará no repasse do direito e da obrigação que caracteriza determinada servidão. É o que ocorreria com a divisão dos prédios dominante e serviente onde a servidão entre eles estabelecida estivesse ligada à passagem de águas que deveriam ser coletadas em determinada área do dominante e levadas a determinada área do serviente. Nessa hipótese, as aludidas divisões obviamente fariam com que apenas o proprietário da porção do imóvel serviente onde se situam as águas que serão colhidas pela servidão seja com ela onerado, não os demais, que, na verdade, não mais se caracterizam como proprietários servientes; sendo certo, porém, que apenas o proprietário da porção do imóvel dominante onde as águas deverão ser levadas é que com elas será beneficiado, porque somente ele é que se caracteriza como proprietário dominante. Essa é a razão da característica da indivisibilidade, que é de não permitir a anulação da servidão pela simples divisão dos prédios dominante e/ou serviente.

8.10)  Ações:
-        Ação Confessória – para reconhecer a existência da servidão, quando negada, devendo ser provada a sua existência através de título próprio. Sua finalidade é alcançar o reconhecimento judicial da existência de uma servidão.
-        Ação Negatória – proposta para provar que inexiste servidão ou que se pretende ampliá-la indevidamente. Sua finalidade é obter sentença declarando a inexistência do ônus real, ou a sua redução, quando ampliada indevidamente pelo titular. É a ação a que pode recorrer o dono do prédio serviente para provar que inexiste ônus real,ou para defender seus direitos contra o proprietário do imóvel dominante que, sem título, pretender ter servidão sobre o prédio, ou então para ampliar os direitos já existentes.
-        Ações Possessórias – para defesa da posse das servidões aparentes. Tem maior aplicação a Ação de Manutenção de Posse que é o meio de que se pode servir o possuidor que sofrer turbação a fim de se manter na sua posse (arts. 926 a 931 do CPC), receber indenização dos danos sofridos e obter a cominação da pena para o caso de reincidência ou, ainda, se de má fé o turbador, remover ou demolir construção ou plantação feita em detrimento de sua posse.
-        Ação de Nunciação de Obra Nova – para embargar obra em andamento na servidão que coloque em risco a segurança dos prédios. É a ação que visa impedir que o domínio ou a posse de um bem imóvel seja prejudicado em sua natureza, substância, servidão ou fins, por obra nova no prédio vizinho (CPC, arts. 934 a 940); só cabe se a obra está em construção, em andamento, pois seu principal objetivo é o embargo à obra, ou seja, impedir sua construção, sua continuidade.
-        Ação de Usucapião – nos casos expressos em lei, para a declaração do direito real de servidão.


PONTO 9: USUFRUTO (artigos 1390 a 1411, CC)

9.1)    Conceito:
         Segundo Silvio de Salvo Venosa, “usufruto é um direito real transitório que concede a seu titular o poder de usar e gozar durante certo tempo, sob certa condição ou vitaliciamente de bens pertencentes a outra pessoa, a qual conserva sua substância. Solidificado o conceito de usufruto no passado, o vigente Código, como fez com outros institutos não repetiu a definição.
         Assim, o usufruto nada mais representa do que um desmembramento dos poderes inerentes à propriedade, de modo que são repassados a determinado indivíduo (usufrutuário) as prerrogativas de usar e gozar de certo bem, sem que se possa acarretar a modificação da substância da coisa, na medida em que ao final da utilização e fruição a mesma haverá de retornar ao seu respectivo senhor (nu-proprietário) que jamais deixou de ser seu proprietário porque permaneceu com o domínio em suas mãos, representado pelo ius abutendi que não foi objeto de repasse àquele para quem a coisa foi entregue para ser usada (ius utendi) e gozada (ius fruendi).

9.2)    Foco de Incidência:
       Como nem poderia deixar de ser, certo é que o usufruto surge de uma relação jurídica que tem como finalidade a interação de sujeitos em relação a um determinado objeto, que, como se viu, será objeto de uso e fruição por quem não é o seu respectivo dono. Assim:
·        Sujeitos: são dois os sujeitos que participam da relação jurídica representada pelo usufruto, quais sejam, o usufrutuário e o nu-proprietário. O primeiro, que não é o dono do objeto sobre o qual recairá o usufruto, é aquele indivíduo que usará e fruirá da coisa, titular de um direito real sobre coisa alheia, com o dever de restituí-la ao respectivo senhor da mesma ao fim do usufruto, ou com a extinção do usufruto pela morte, quando vitalício; enquanto que o segundo é o dono do bem, detendo-lhe, portanto, o domínio (ius abutendi), sendo certo que após o encerramento do usufruto todos os poderes inerentes à propriedade retornarão às suas mãos.
·        Objeto: Diante da sua natureza tem por objeto todos os bens frugíferos, já que a sua finalidade é a percepção dos frutos pelo usufrutuário. Assim, o usufruto pode recair sobre bens móveis ou imóveis, corpóreos ou incorpóreos, patrimônio inteiro ou bens determinados. Em relação aos bens consumíveis, denominado pela doutrina como usufruto impróprio ou quase usufruto, não existe previsão legal no novo código civil, o que, aliás, tiraria a própria natureza do instituto, cujo objetivo é a percepção dos furtos sem alterar a substância da coisa, o que não seria possível nos bens consumíveis. O art. 1.390 do Código de 2002 dá a extensão do objeto do usufruto: “O usufruto pode recair em um ou mais bens, móveis ou imóveis, em um patrimônio inteiro, ou parte deste, abrangendo-lhe, no todo ou em parte, os frutos e utilidades”. Assim, o usufruto pode ter como objeto as mais variadas formas de bens, sejam eles móveis ou imóveis, corpóreos ou incorpóreos, não obstante a assertiva de que há restrição no nosso atual ordenamento jurídico para o recaimento do mesmo sobre bens fungíveis e consumíveis, já que não mais se pode falar, com tanta amplitude, na existência do denominado pela doutrina como usufruto impróprio (ou quase-usufruto, pois se tratando de forma anômala, por chocar-se com os princípios fundamentais do usufruto, seria um “quase usufruto”), apesar das controvérsias doutrinárias neste sentido. Assim, entendo que o bem usufruído deverá ser infungível e inconsumível, uma vez que é da essência do usufruto a devolução do bem ao nu proprietário ao extinguir o usufruto, ou seja, a própria coisa deverá ser restituída, já que conceitualmente o usufrutuário tem a faculdade de usar e fruir, sem alterar a substância da coisa. Porém, vale ressaltar, que ainda existem posicionamentos doutrinários que aceitam a manutenção do usufruto impróprio ou quase usufruto em nosso ordenamento jurídico, sendo que neste caso a restituição da coisa usufruída ao nu-proprietário, quando findo o usufruto, será realizada por outra do mesmo gênero, qualidade e quantidade. O usufruto também pode recair sobre ações de sociedades anônimas, com a percepção dos dividendos pelo usufrutuário, e sobre títulos de crédito, sendo que o art. 1395 do CC determina que, nessa modalidade de usufruto, o usufrutuário utilize os títulos como se fossem seus, tendo o direito de perceber os frutos e cobrar as dívidas. Assim, e exemplificando, podem ser objeto de usufruto uma universalidade de bens, uma residência, um automóvel, títulos de crédito, etc. Observe-se que, os acessórios e os acrescidos a que se refere o § 1º do artigo 1.392 do Código Civil não afastam a regra de que o usufruto tem como objeto coisas não consumíveis, uma vez que é da essência do mesmo o não consumo da coisa e sim a restituição da própria coisa quando do término do usufruto.

9.3)    Características:
-        É temporário, pois sujeito a termo ou implemento de condição – não excede a vida do usufrutuário pessoa física (CC, 1.410, I), nem o prazo de 30 anos, se o usufrutuário for pessoa jurídica (CC, 1.410, III);
-        É intransmissível. Não se transmite aos herdeiros por falecimento do usufrutuário.
-        É inalienável, pois não é permitida a sua alienação (CC, 1.393). Porém, é possível a cessão do seu exercício;
         O usufruto é intransmissível inter vivos. Tão somente o exercício do usufruto é cedível, sem constituir-se novo direito real, mas apenas um direito de ordem pessoal, a título gratuito ou oneroso, como revela o art. 1.393 do Código atual: “Não se pode transferir o usufruto por alienação; mas o seu exercício pode ceder-se por título gratuito ou oneroso”. Como ensina o Prof. Washington de Barros Monteiro, o usufruto não comporta alienação, como direito é incessível. Mas seu exercício pode ser concedido a título gratuito e oneroso. Assim, nada impede que o usufrutuário, em vez de se utilizar pessoalmente da coisa usufrutuária, o que poderia não lhe ser inútil, a alugue ou empreste a outrem.
-        É impenhorável, porque é inalienável. O seu exercício, porém, pode ser penhorado, hipótese em que a penhora recairá sobre a percepção dos frutos.
         O usufrutuário não pode penhorar o bem recebido em usufruto, porque poderia importar em cessão de direito indireta, da mesma forma que não pode hipotecar ou dar em anticrese. E mesmo porque, em conformidade com o art. 1.420 do Código civil, “só aquele que pode alienar, poderá hipotecar, dar em anticrese ou empenhar”. A jurisprudência se alinha nesta posição, ao admitir a penhora do exercício do direito; “Penhora. Imóvel objeto do usufruto. Incidência admissível em tese sobre o respectivo exercício, desde que tenha expressão econômica, e não sobre o próprio direito. Necessidade de que se demonstre não se encontrar o usufrutuário utilizando pessoalmente de coisa frutuária ou, se alugada, não constituir renda para sua própria manutenção”. É que, segundo se aduz no voto, o usufruto é construído em razão da pessoa. “Por ser direito personalíssimo é que se torna inalienável, o que não ocorre com o seu exercício...”

9.4)    Principais classificações doutrinárias do usufruto:
a)   Legal e convencional: legal é aquele que decorre da lei e convencional é aquele que decorre de convenção, de manifestação de vontade.
b)   Temporário e vitalício: temporário é aquele estabelecido mediante termo ou condição, é aquele que tem prazo certo de vigência, e extingue-se com o advento do termo ou implemento da condição e vitalício é aquele estabelecido para durar enquanto viver o usufrutuário, ou seja, até a sua morte, quanto será extinto.
c)   Próprio (ou Regular) e Impróprio (ou Irregular ou Quase Usufruto): próprio é aquele que tem por objeto bens infungíveis e inconsumíveis, cujas substâncias devem ser conservadas e restituídas ao nú-proprietário, sendo este o conceito geral de usufruto que vai de encontro com a doutrina dominante, e impróprio é aquele que tem por objeto bens fungíveis e consumíveis, sendo denominado como quase usufruto por esta razão, e no qual o usufrutuário pode consumir os bens e ao final restituir outro (s) do mesmo gênero, qualidade e quantidade. Prevalece o posicionamento da sua extinção com o advento do novo código civil, que não tem previsão em relação a sua existência em relação aos bens principais dados em usufruto, apesar de posicionamentos em relação a sua subsistência com base no art. 1.392, § 1º, do CC, valendo destacar que tal dispositivo trata dos acessórios do bem, e não dos bens principais, razão pela qual entendo que contraria a natureza do usufruto os de bens fungíveis e consumíveis.
d)   Universal e Singular (ou Particular): Universal é aquele que recai sobre uma universalidade de bens, como a herança, o patrimônio, e singular é aquele que recai sobre determinado objeto, bem.

9.5)    Constituição:
         Por constituição há de se entender os modos pelos quais podem surgir o usufruto. Desse modo, pode-se dizer que o nascimento do usufruto pode ocorrer em decorrência de determinação legal; de negócio jurídico unilateral ou bilateral; e de usucapião, nunca se olvidando de que a ultimação da constituição em se tratando de bens imóveis dá-se mediante o registro pertinente perante o competente Cartório de Registro de Imóveis (art. 1.391, CC). São as formas de constituição de usufruto:
a.    Usufruto Legal: é aquele que decorre da lei, é o instituído por lei em benefício de determinadas pessoas. São exemplos o usufruto dos pais em relação aos bens dos filhos menores, no exercício do poder familiar, conforme preconiza o inciso I do artigo 1.689 do Código Civil, valendo ressaltar que este usufruto independe de registro. (Art. 1.689, I, CC); o dos silvícolas, pois os indígenas são usufrutuários das terras que ocupam, que são patrimônio da União. Trata-se de usufruto permanente e exclusivo dos silvícolas sobre as riquezas do solo, rios e lagoas nas terras tradicionalmente ocupadas por eles. (Art. 231, § 2o da C.F.). Esse direito se destina a assegurar aos índios meios para a sua subsistência, para que possam se reproduzir, física e culturalmente, e não tolher as suas iniciativas e projetos de auto-sustentação econômica. Vale ressaltar que alguns doutrinadores colocam esta modalidade de usufruto forma do usufruto legal, como sendo uma nova modalidade de usufruto.
b.    Usufruto Convencional (ou Voluntário): é aquele que resulta de convenção, de negócio jurídico, unilateral ou bilateral; inter vivos ou causa mortis; gratuito ou oneroso. Exemplificando, o usufruto pode surgir de negócio jurídico causa mortis (testamento) ou inter vivos , como por exemplo uma doação com reserva de usufruto. São formas de sua constituição, ainda: Por Alienação, na qual o proprietário transfere o direito de usufruto para outrem, permanecendo como nu-proprietário; Por Retenção, na qual o proprietário aliena a nua propriedade para outrem, e reserva para si o usufruto. Torna-se imprescindível o registro para a constituição do usufruto convencional. (Art. 1.391, CC)
c.    Por Usucapião: não obstante a ponderação da doutrina quanto à inconveniência e até mesmo contra-senso da hipótese de surgimento de usufruto com base nas regras referentes ao usucapião, a verdade é que presentemente há inclusive indicação expressa da lei quanto a tal possibilidade, conforme facilmente se verifica do quanto estatuído no artigo 1.391 do Código Civil. Vale ressaltar os ensinamentos do Mestre Venosa: “O usufruto adquirido por usucapião segue, em princípio, os requisitos da prescrição aquisitiva em geral. Era discutível se poderia ocorrer em nosso direito. Poderia configurar-se quando o usucapiente recebesse a coisa de quem não fosse proprietário, mas arroga-se tal, sendo usufrutuário. Difícil, na prática, a possibilidade de usucapião somente do usufruto, se possível ao usucapiente, mormente no usucapião extraordinário, adquirir a propriedade plena (Arean, 1992:441). Pontes de Miranda (1971, v. 19:37) nega peremptoriamente a possibilidade de aquisição de usufruto por usucapião no direito brasileiro, porque nosso Código de 1916 a ele não se referiu. Modifica-se agora a ótica, porque o art. 1.391 do corrente Código é expresso a esse respeito.” Assim, serviria como exemplo para esta modalidade de constituição do usufruto quando alguém obteve a posse direta por usufruto de pessoa que não era a proprietária do bem. Pelo fato de desenvolver posse mansa e pacífica, com justo título e boa fé, poderá usucapir o usufruto, já que não fará jus à usucapião da propriedade, pois a posse não era exercida com animus domini, já que se respeitava o domínio, exercendo-a somente como usufrutuário. (Art. 1.391, CC)
d.    Usufruto Judicial: é aquele constituído judicialmente, em processo de execução, quando então será objeto de estudo, pois está à margem do instituto ora em análise. Está disciplinado nos art. 716 ao 724 do Código de Processo Civil, e pode recair sobre bens imóveis ou móveis. Neste caso, ao invés do exeqüente proceder à alienação dos bens penhorados mediante alienação por iniciativa particular, em hasta pública ou através de adjudicação, obterá a satisfação do seu crédito através do usufruto judicial. Com a anuência das partes, o juiz determinará o usufruto bem imóvel ou móvel do devedor por certo prazo, a fim de que o credor obtenha, paulatinamente, o pagamento do débito, com a satisfação de sua pretensão. Assim, em caso de execução de crédito, é possível, com anuência das partes, a instituição pelo magistrado de usufruto por prazo determinado, em favor do exeqüente, até a satisfação do débito. (Art. 716 e 721, CPC)

9.6)    Extinção:
         São várias as possibilidades de extinção do usufruto, sendo certo que quando a sua constituição tenha se dado por meio do registro pertinente junto ao Cartório de Registro de Imóveis, deverá ser providenciado o cancelamento do registro perante essa mesma repartição pública para a conclusão da pretendida extinção (art. 1.410, caput, CC). Vejamos as possibilidades de extinção do usufruto. São formas de extinção de usufruto:
e.    Renúncia: pela renúncia do titular do direito ao usufruto é evidente que há extinção do mesmo (art. 1.410, I, CC). Se apenas o titular é que com ela será prejudicado porque não mais fará jus ao benefício do uso e gozo do bem, não há dúvida de que a disponibilidade do direito lhe autoriza a tomada da providência da renúncia segundo o seu exclusivo arbítrio.
f.     Morte do Usufrutuário: como não se permite o usufruto sucessivo, isto é, o repasse do direito ao usufruto a outro indivíduo que não exclusivamente o usufrutuário originário; ocorrendo a morte deste último extingue o usufruto (art. 1.410, I, CC). Assim, não há sucessão de usufruto, transmitindo-o para os herdeiros do usufrutuário. Todavia, o mesmo não se dá com a morte do nu-proprietário, que nada repercute quanto à extinção do usufruto.
g.   Vencimento do Termo: como o usufruto não traz consigo a característica da perpetuidade, podendo, portanto, ser estabelecido para viger durante certo período de tempo, inegável é que o vencimento do termo ajustado acarreta a extinção do mesmo. Assim, estabelecido o gravame a prazo certo, advindo o dia aprazado, naturalmente desaparece o usufruto (art. 1.410, II, CC).
h.    Pessoa jurídica: se o usufruto foi estabelecido em benefício de pessoa jurídica, isto é, se na condição de usufrutuária encontra-se uma pessoa jurídica, haverá extinção do usufruto se ocorrer a extinção da mesma, ou, bem assim, alternativamente, pelo decurso de trinta anos da data do início do usufruto (art. 1.410, III), prevalecendo, obviamente, o acontecimento que primeiro se implementar.
i.     Cessação do motivo: também ocorrerá extinção do usufruto quando da cessação do motivo para o qual o mesmo foi estatuído (art. 1.410, IV, CC). Assim, o usufruto estabelecido pela lei aos pais em relação aos bens dos filhos menores, no exercício do poder familiar, conforme preconiza o inciso I do artigo 1.689 do Código Civil, será extinto quando os filhos atingirem a maioridade. Da mesma forma, pode também ser considerado como modo de extinção do usufruto através do implemento de uma condição, quando estabelecida no contrato. É o que se dá, por exemplo, com a instituição de usufruto com a finalidade de que os rendimentos dele provenientes servissem ao custeio da formação universitária do usufrutuário, ou durante o tempo da permanência da viuvez de uma pessoa. Cessado o motivo da instituição, extingue-se, ipso facto, o benefício, e o usufruto em si.
j.     Destruição da coisa: inexistindo objeto, evidentemente não há como se dar continuidade ao usufruto, de forma que a destruição da coisa acarretará a extinção do usufruto (art. 1.410, V, CC), devendo ser observadas as ressalvas contidas nos artigos 1.407, 1.408 e 1.409 do Código Civil.
k.    Consolidação: dá-se a consolidação quanto há a concentração de todos os poderes inerentes à propriedade da coisa nas mãos de um único indivíduo. Essa é a hipótese aventada pelo inciso VI do artigo 1.410 do Código Civil. Assim, por exemplo, extingue-se o usufruto se o nu-proprietário adquire junto ao usufrutuário o uso e gozo da coisa por negócio jurídico que entre eles venha a ser estabelecido, ou, bem assim, quando o usufrutuário adquire do nu-proprietário o domínio da coisa dada em usufruto.
l.     Culpa do usufrutuário: se por culpa do usufrutuário promove-se dano à coisa dada em usufruto, determina a lei a extinção do direito ao usufruto. Nessa linha de princípios, estabelece o inciso VII do artigo 1.410 do Código Civil que se extingue o usufruto por culpa do usufrutuário, quando aliena, deteriora, ou deixa arruinar os bens, não lhes acudindo com os reparos de conservação, ou quando, no usufruto de títulos de crédito, não dá às importâncias recebidas a aplicação prevista no parágrafo único do art. 1.395.
m.  Não uso e não fruição: se a própria razão de existência do usufruto é o direito concedido ao usufrutuário de usar e gozar de bem que não lhe pertence, correta é a solução da lei segundo a qual a não utilização e a não fruição da coisa acarreta a extinção do usufruto (art. 1.410, VIII, CC). O enunciado n.º 252 do CJF firmou posicionamento no sentido que não se aplica neste caso o prazo de 10 anos para a extinção da servidão, apesar de posição doutrinária neste sentido. Assim, estabelece o enunciado n. enunciado n.º 252 do CJF que: “Art. 1.410: A extinção do usufruto pelo não-uso, de que trata o art. 1.410, inc. VIII independe do prazo previsto no art. 1.389, inc. III, operando-se imediatamente. Tem-se por desatendida, nesse caso, a função social do instituto.”
n.    Usufruto Simultâneo: Estabelecido o usufruto em benefício de mais de um titular (pluralidade de usufrutuários), extingue-se a parte em relação a cada um dos que falecerem, a menos que, por estipulação expressa, o quinhão desses couber ao sobrevivente (art. 1.411, CC). Assim, em caso de usufruto vitalício constituído, originalmente, a favor de mais de uma pessoa, a parte de cada um dos usufrutuários vai sendo extinta com suas mortes, consolidando o respectivo quinhão no nu-proprietário, salvo cláusula expressa quanto ao direito de acrescer ao usufrutuário (ou usufrutuários) sobrevivente este quinhão, ocasião em que a propriedade somente será consolidada no nu-proprietário com a morte do último usufrutuário, que também não irá consolidar, neste caso, o quinhão dos usufrutuários que forem falecendo, pois estes quinhões serão transmitidos aos usufrutuários sobreviventes. Vale ressaltar que é proibida a constituição de usufruto sucessivo, ou seja, que em caso de falecimento do usufrutuário, o seu direito será transmitido a um terceiro, e assim sucessivamente, devido a natureza temporária do instituto, que não deve ultrapassa a vida do usufrutuário.

9.7)    Direitos e Deveres do Usufrutuário:
         São direitos do Usufrutuário: (Arts. 1.394 ao 1.399, CC)
o.    Posse: Os mais importantes direitos do usufrutuário sintetizam-se no art. 1.394, do CC: “O usufrutuário tem direito à posse, uso, administração e percepção dos frutos”. Tendo o usufrutuário a posse, torna-se possuidor direto diante de sua constituição, sendo permitido o uso dos remédios possessórios tanto contra o próprio nu-proprietário (possuidor indireto), como contra terceiros, em caso da violação de sua posse.
p.    Uso: Conforme o art. 1.394 do CC acima citado, o usufrutuário também tem direito ao uso. Para que se efetive o jus utendi o usufrutuário deverá servir-se da coisa, com base na sua destinação. Assim, assiste ao beneficiário do usufruto aproveitar pessoalmente o bem, ou ceder seu exercício de modo gratuito ou oneroso, sem mudar a destinação, a não ser que autorizado pelo nu-proprietário a mudança da destinação, em obediência ao art. 1.399 do Código Civil. “O usufrutuário pode usufruir em pessoa, ou mediante arrendamento, o prédio, mas não pode mudar-lhe a destinação econômica, sem expressa autorização do proprietário”.
q.   Fruição: Com base no art. 1.394 do CC acima citado, o usufrutuário também tem direito à percepção dos frutos. Para que se efetive o jus fruendi, o usufrutuário deverá perceber os frutos do bem. De acordo com o art. 1.392, o proveito envolve os acessórios da coisa Recaindo o usufruto em títulos de crédito, garante o art. 1.395 ao usufrutuário o direito de perceber os frutos e de cobrar as respectivas dívidas.
r.     Administração: Com base no art. 1.394 do CC acima citado, o usufrutuário também tem direito à administração da coisa, o que é decorrente, dentre outros motivos, do direito à percepção dos frutos, tornando indispensável a sua administração.
s.    Achado de Tesouro: O art. 1.392, § 3º do Código de 2002 garante o direito do usufrutuário sobre parte do tesouro encontrado (depósito antigo de moedas ou coisas preciosas, não mais existindo memória do dono), e sobre o preço pago pelo vizinho do prédio usufruído para obter meação de parede, cerca, muro, vala ou valado, desde que o usufruto recaia sobre universalidades, ou quota-parte dos bens: “Se o usufruto recai sobre universalidade ou quota-parte de bens, o usufrutuário tem direito à parte do tesouro achado por outrem, e ao preço pago pelo vizinho do prédio usufruído, para obter meação em parede, cerca, muro, vala ou valado”.

         São deveres do Usufrutuário: (Arts. 1.400 ao 1.409, CC)
t.     Inventariar os bens: Antes de assumir o usufruto, inventariará o usufrutuário, à sua custa, os bens que receber, determinando o estado em que se acham. Deverá individualizar rigorosamente as coisas recebidas, para que, ao final, conheça e saiba o que vai ser restituído. Descreverá cada coisa, de modo a determinar e identificar o estado em que a mesma foi recebida. Mencionará o valor e a conservação, a fim de saber como efetuará a devolução.
u.    Prestar caução: O usufrutuário tem o dever de prestar caução, fidejussória ou real, se lha exigir o nu-proprietário, no sentido de zelar pela conservação da coisa objeto do usufruto, e entregá-la quando extinto o direito real. Se o nu-proprietário administrar o bem, a ele incumbe prestar caução. Mas dispensa-se da caução, o doador que se reservar o usufruto da coisa doada (Escritura de Doação com Cláusula de Reserva de Usufruto, que traduz a grande aplicação prática deste Direito Real de Gozo e Fruição). Apesar da possibilidade de o instituidor do usufruto dispensar a caução, o nu-proprietário também poderá exigi-la com vistas a assegurar a conservação de bens ameaçados de deterioração ou perecimento, por má administração do usufrutuário.
v.    Pagar despesas: Várias despesas incumbem à responsabilidade do usufrutuário, discriminadas no art. 1.403, como as ordinárias de conservação dos bens no estado em que foram recebidos. As reparações extraordinárias são da responsabilidade do nu-proprietário, de acordo com o art. 1.404. Deve ainda o usufrutuário pagar as prestações e os tributos devidos pela posse ou rendimento da coisa usufruída, como no caso de impostos reais pelo uso da coisa, municipais ou estaduais, os determinados pelo exercício da atividade profissional estabelecida no bem, o imposto de renda, e dentre outros. Vale ressaltar a ressalva do art. 1.402, que determina que o usufrutuário não está obrigado a pagar as deteriorações resultantes do exercício regular do usufruto, ou seja, os desgastes naturais decorrentes do uso normal da coisa. Porém, não será regular ou normal o uso no caso de um prédio destinado à residência de uma família vir a ser aproveitado para diversões constantes, da mesma forma se for utilizado para o exercício de atividade comercial, fazendo com que a deterioração pelo uso normal seja superior ao uso em virtude de residência da família. Nestes casos, o usufrutuário terá que indenizar o nu-proprietário pelo pelos danos que lhe causou.
w.   Comunicar lesões à coisa: Conforme o art. 1.406 do Código Civil, o usufrutuário obrigado a dar ciência ao dono de qualquer lesão produzida contra a posse da coisa, ou os direitos deste.
x.    Seguro: O art. 1.407 e respectivos parágrafos estabelecem normas atinentes ao seguro, se instituído sobre o bem objeto do contrato. Compete ao usufrutuário pagar, na vigência do usufruto, as contribuições.



PONTO 10: USO (artigos 1412 e 1413, CC)

10.1)  Conceito: o uso é instituto de direito real que se encontra disciplinado nos artigos 1.412 a 1.413 do Código Civil.
         O uso é uma espécie de usufruto restrito, pois é insuscetível de cessão e é limitado pelas necessidades do usuário e de sua família.
         Neste sentido, estabelece o art. 1.412 do CC que “o usuário usará da coisa e perceberá os seus frutos, quando o exigirem as necessidades suas e de sua família”, disciplinando os §§ 1º e 2º do aludido dispositivo legal que “avaliar-se-ão as necessidades pessoais do usuário conforme a sua condição social e o lugar onde viver” e que “as necessidades da família do usuário compreendem as de seu cônjuge, dos filhos solteiros e das pessoas de seu serviço doméstico”.
         Assim, as necessidades do usuário serão avaliadas conforme a sua condição social e o lugar onde viver. As necessidades da família do usurário abrangerão as do cônjuge, dos filhos e das pessoas de seu serviço doméstico.
         Apesar de o referido dispositivo legal ser expresso ao mencionar a possibilidade de percepção dos frutos quando destinados às necessidades do usuário e de sua família, não tendo ele, portanto, a possibilidade de fruir da coisa na mesma amplitude permitida ao usufrutuário, Silvio de Salvo Venosa, afirma que o uso “trata-se, portanto, de modalidade de usufruto de menor âmbito, cujas regras se aplicam supletivamente (art. 1.413, antigo, art. 745). Enquanto o usufrutuário tem o ius utendi et fruendi, o usuário tem apenas o ius utendi, ou seja, o simples direito de usar de coisa alheia”.
         Assim, e levando-se em consideração o disposto no artigo 1.412 do CC, que confere a possibilidade do usuário perceber os frutos, a distinção, no tocante ao usufruto, e relativamente à fruição, está em que o usufrutuário pode perceber a totalidade dos frutos, enquanto o usuário apenas os que precisam para atender suas necessidades pessoais e as da respectiva família.
         O direito de uso incide sobre imóveis e móveis. Sua duração é temporária, conforme estipularem os contratos, sendo indivisível e intransmissível.
         Trata-se, de outro lado, de um direito personalíssimo, ou intuitu personae, já que concedido exclusivamente a uma pessoa determinada, sem possibilidade de transmissão aos herdeiros.
         Os §§ 1º e 2º do art. 1.412 delimitam as necessidades que poderão ser satisfeitas pelo uso. Reza o primeiro: “Avaliar-se-ão as necessidades pessoais do usuário conforme a sua condição sócia e o lugar onde viver”. E o segundo dispositivo: “as necessidades da família do usuário compreendem as de seu cônjuge, dos filhos solteiros e das pessoas de seu serviço doméstico”. Nas necessidades pessoais, não se incluem as do comércio e da indústria.

10.2)    Aplicação subsidiária do usufruto:
Por representar uma modalidade mais restrita de usufruto, determina o artigo 1.413 do Código Civil que são aplicáveis ao uso as regras referentes ao usufruto naquilo que não colidirem com a sua natureza.


PONTO 11: HABITAÇÃO (artigos 1414 a 1416, CC)

11.1)  Conceito: a habitação, que também se constitui em um direito real sobre coisa alheia de gozo ou fruição, e vem regulada nos artigos 1.414 a 1.416 do Código Civil.
         O artigo 1.414 do Código Civil bem delimita a abrangência do direito de habitação, assinalando que a mesma consiste apenas e tão somente no direito de habitar gratuitamente imóvel alheio sozinho ou juntamente com a família, sendo vedado a sua cessão a qualquer título.
         Assim, em consonância com o art.1.414, unicamente ao titular do direito cabe o direito real de habitação, junto com sua família. Institui-se gratuitamente o direito, vedando-se sal locação ou empréstimo. É vedada ainda a sua transferência, a qualquer título, não se transmitindo também aos herdeiros em caso de morte do titular do direito real sobre coisa alheia.
         A destinação é exclusivamente para a residência, sem possibilidade para o comércio ou a indústria.
         Tem-se como um direito indivisível pela razão de gravar o imóvel na sua integralidade, o que não impede a sua concessão a mais de uma pessoa, na forma do art. 1.415: “Se o direito real de habitação for conferido a mais de uma pessoa, qualquer delas que sozinha habite a casa não terá de pagar aluguel à outra, ou às outras, mas não as pode inibir de exercerem, querendo, o direito, que também lhes compete, de habitá-la”.

11.2)  Aplicação subsidiária do usufruto:
Por também representar uma modalidade ainda mais restrita de usufruto (e que o uso, como podemos perceber), dispõe a lei, no art. 1.416 que no que não houver incompatibilidade com a sua natureza, à habitação aplicam-se os regramentos previstos para o usufruto.



PONTO 12: DIREITO DO PROMITENTE COMPRADOR (artigos 1.417 e 1.418, CC)

12.1)  Conceito e disposições gerais:
         A promessa de compra e venda é uma espécie de contrato preliminar, ou seja, é pacto através do qual as partes se comprometem a celebrar mais tarde um outro contrato, que será o principal e definitivo, apesar dos entendimentos que neguem essa sua natureza de contrato preliminar.
         Enquanto contrato, porém, a promessa de venda dá origem tão somente a direitos pessoais (obrigacionais) que geram, dentre várias obrigações para as partes contratantes, a obrigação do promitente vendedor de outorgar a escritura definitiva de compra e venda, quando preenchidos os requisitos para este fim.
         O direito real à aquisição do imóvel, que passou a ser expressamente previsto com o advento do Novo Código Civil no art. 1.225, inciso VII, surge somente com o registro do contrato no competente Cartório de Registro de Imóveis, estando disciplinado nos arts. 1.417 e 1.418 do CC.
         Por esse motivo, deve ser denominado como um direito real de aquisição, apesar de posicionamento que o coloque como um direito real de gozo ou fruição.
         Segue-se daí que, tendo o legislador definido no inciso VII do artigo 1.225 do Código Civil o direito do promitente comprador de imóvel como sendo direito real, e igualmente ponderado nos artigos 1.417 e 1.418 do mesmo código que “mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel” e que “o promitente comprador, titular de direito real, pode exigir do promitente vendedor, ou de terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos, a outorga da escritura definitiva de compra e venda, conforme o disposto no instrumento preliminar; e, se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicação do imóvel”. Assim, pode-se conceituar facilmente a promessa de compra e venda como um direito real à aquisição de coisa alheia, mediante integral cumprimento das obrigações ajustadas na promessa que se encontre devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis competente.
         Imaginem o seguinte exemplo: alguém compre uma casa/apartamento a prazo, para pagar em cinco, dez, vinte anos, pois bem, após todo esse prazo, o comprador já morando no imóvel, já acostumado com a vizinhança, com os filhos estudando por perto, tendo realizado benfeitorias, etc, então após o pagamento integral do preço, o vendedor se recusa a fazer a escritura definitiva, sem apresentar qualquer justificativa para este fim, ou optando por devolver o dinheiro ao comprador e recuperar o imóvel. Tal situação seria muito injusta, por isso o legislador, através do Decreto Lei 58, de 1937, atribuiu efeito real ao contrato de compra e venda de imóvel a prazo, de modo que pago integralmente o preço, o vendedor ficava obrigado a fazer a escritura definitiva, e se não o fizesse, o Juiz “faria” no lugar do vendedor. Assim, com o advento do Novo Código Civil, e diante do que já vinha sendo aplicado pela jurisprudência, se o promitente comprador se recusar a outorgar a escritura definitiva de compra e venda e o promissário comprador cumprir os requisitos previstos em leia para este fim, o promitente vendedor poderá ser obrigado a outorgar escritura definitiva, sob pena de adjudicação pelo Juiz. Assim, o referido DL 58/37 foi recepcionado pelo novo CC em dois artigos: 1.417 e 1.418.

12.2)  Natureza jurídica: Embora o ponto inicial da configuração do direito real à aquisição de um bem imóvel representado pela promessa de compra e venda resida no surgimento de um direito obrigacional, haja vista que jamais se poderá falar na existência daquele sem a existência de um contrato escrito que aponte nesse sentido, a verdade é que não se pode confundir a natureza exclusivamente obrigacional (pessoal) da promessa de compra e venda que não tenha sido registrada perante o Cartório de Registro de Imóveis competente com aquela ligada ao compromisso que ultimou a aludida providência. Assim, para que se possa falar em direito real propriamente dito, isto é, com a possibilidade do seu titular valer-se do direito de seqüela para a perseguição do bem nas mãos de quem quer que ele esteja, estará condicionado ao registro exigido pelo artigo 1.417 do Código Civil para o reconhecimento do direito real à aquisição do imóvel. Porém, não há como se deixar de ponderar acerca da diferença da natureza jurídica do compromisso de compra e venda conforme ele esteja ou não registrado no RGI competente. Assim, havendo registro é inegável que a natureza jurídica que caracterizará a aludida relação jurídica dele decorrente é de direito real, enquanto que a inexistência do registro transmuda a relação atribuindo-lhe apenas natureza jurídica obrigacional ou pessoal. Vale mencionar que a jurisprudência não tem exigido o registro da promessa de compra e venda como requisito indispensável para o ajuizamento da ação de adjudicação compulsória, que estará baseada, portanto, na relação de direito pessoal, sendo que o registro é indispensável para a configuração do direito real sobre coisa alheia, conforme acima exposto. Neste sentido, citamos a seguinte casuística citada em Código de Processo Civil Comentado, de Nelson Nery Junior, verbis: “Possibilidade de adjudicação compulsória. A promessa de compra e venda gera pretensões de direito pessoal, não dependendo, para sua eficácia e validade, de ser formalizada por instrumento público. A obligatio faciendi, assumida pelo promitente vendedor, pode dar ensejo à adjudicação compulsória. O registro imobiliário somente é necessário para a produção de efeitos relativamente a terceiros (STJ, REsp 9945-SP, 4ª T., rel. Min. Athos Carneiro).

12.3)  Requisitos: são requisitos para a admissão da promessa de compra e como formador de direito real, segundo a ótica do vigente Código Civil, os seguintes:
a)   Contrato de Promessa de Compra e Venda, celebrado por Instrumento Público ou Particular (evidente que integralmente cumprido pelas partes, inclusive com a quitação integral do preço pelo promissário comprador). O contrato de compromisso de compra e venda, ou de promessa de compra e venda, pertence a categoria dos contratos preliminares. Consiste na obrigação que os contratantes assumem em consentir na celebração de um novo contrato, de natureza definitiva. As partes ao celebrá-lo, têm escopo criar um futuro contrato. Trata-se, de um contrato autônomo, distinguindo-se do contrato definitivo porque neste os contratantes assumem a obrigação de transferir a propriedade e de pagar o preço correspondente;
b)   Ausência de cláusula de arrependimento: o antigo código referia-se à cláusula de irrevogabilidade e irretratabilidade como necessária à geração de direitos reais, o que no novo código se traduz pela expressão “em que se não pactuou arrependimento” constante do artigo 1.417 do Código Civil. Disso resulta que, havendo cláusula que possibilite o arrependimento, não se pode falar em direito real propriamente dito, na medida em que há de se entender que a partes se resguardaram da possibilidade de se arrependerem, resolvendo-se a questão nas perdas e danos cabíveis, se o mesmo ocorrer. Vale mencionar que, com base no novo código, se não houver cláusula contratual sobre o assunto, presume-se a irrevogabilidade e irretratabilidade da promessa, que passou a ser regra geral (o que se inverteu com o advento do novo código civil). Assim, somente se houver cláusula expressa de arrependimento no instrumento, é que não estaremos diante do direito real de aquisição em análise.
c)   Registro do instrumento: na linha do que se expôs na ocasião dos comentários acerca da natureza jurídica do compromisso de compra e venda, tendo a lei condicionado a aquisição do direito real ao registro no Cartório de Registro de Imóveis – “Art. 1.417. Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel.” –, induvidoso é que o registro é uma condição imprescindível para a configuração do direito real. Porém, vale ressaltar os avanços da jurisprudência no sentido de dispensar o registro da promessa para o ajuizamento da ação de adjudicação compulsória em face do promitente vendedor, mas condicionando o registro para gerar oponibilidade erga omnes, ou seja, para ser exercitável em face de terceiros, da mesma forma que tal requisito é indispensável para a configuração do direito real de aquisição.

12.4)    Adjudicação compulsória: dispõe a parte final do artigo 1.418 do Código Civil que se não for cumprido pelo promitente vendedor (ou por seus sucessores) o seu dever de outorgar a escritura definitiva de compra e venda, é possível obriga-lo neste sentido, através de ação destinada para este fim. Porém, se houver recusa, e diante da máxima de que ninguém pode ser “obrigado a fazer o que não quer fazer”, é possível requerer ao juiz a adjudicação do imóvel.
Desta forma, o promitente comprador tem duas alternativas colocadas à sua disposição pelo legislador: A primeira que é ingressar em juízo com ação para obrigar o promitente vendedor a outorgar-lhe a Escritura Definitiva de Compra e Venda (tutela específica de uma obrigação de fazer), sob pena de pagamento de multa como meio de forçar o cumprimento da obrigação (astreintes); e a segunda, que é ingressar com ação de adjudicação compulsória, como objetivo de obter uma sentença que produza o mesmo efeito do contrato que deveria ser voluntariamente firmado, diante do inadimplemento da obrigação por parte do promitente vendedor, ao recusar outorgar ao promitente comprador a escritura definitiva de compra e venda.
O art. 466-B do CPC, a partir da vigência das recentes modificações introduzidas no Código de Processo Civil pela Lei 11.232/200,5 estabelece que: ”Se aquele que se comprometeu a concluir um contrato não cumprir a obrigação, a outra parte, sendo isso possível e não excluído pelo título, poderá obter uma sentença que produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado”.


PONTO 13: DIREITO REAIS DE GARANTIA – DISPOSIÇÕES GERAIS (artigos 1.419 a 1.430, CC)

Direito real de garantia é o que confere ao credor a pretensão de obter o pagamento da dívida com o valor de bem aplicado exclusivamente à sua satisfação. A garantia real é mais eficaz, visto que vincula determinado bem do devedor ao pagamento da dívida. No caso do penhor (bens móveis) e da hipoteca (bens imóveis), o bem dado em garantia é penhorado, havendo impontualidade do devedor, e levado à hasta pública. O produto da arrematação destinar-se-á preferencialmente ao pagamento do credor pignoratício ou hipotecário. Os quirografários só terão direito às sobras, que lhes serão rateadas. Na anticrese, a coisa dada em garantia passa às mãos do credor, que procura pagar-se com as rendas por ela produzidas. Trata-se de direitos reais (CC, art. 1.419), pois munidos das prerrogativas próprias de tais direitos, mas acessórios, uma vez que visam garantir uma dívida, que é o principal.. Os direitos reais de garantia não se confundem com os de gozo ou de fruição. Estes têm por conteúdo o uso e fruição das utilidades da coisa, da qual o seu titular tem posse direta, implicando restrições ao jus utendi e fruendi do proprietário. Nos direitos reais de garantia há vinculação de um bem, pertencente ao devedor, ao pagamento de uma dívida, sem que o credor possa dele usar e gozar. mesmo quando o tem em seu poder. como no penhor. sendo que qualquer rendimento desse bem é destinado exclusivamente à liquidação do débito. como na anticrese. Os direitos reais de gozo são autônomos, enquanto os de garantia são acessórios. As regras abaixo mencionadas se aplicam, em regra, aos três direitos reais de garantia, ou seja, ao penhor, a hipoteca e a anticrese.

a)   Garantia real e fidejussória: duas são as formas de garantia que se pode ter em relação ao cumprimento de obrigações, quais sejam, garantia real e fidejussória, sendo certo que enquanto nesta última fala-se na vinculação do patrimônio do garantidor com o adimplemento da obrigação, naqueloutra a vinculação leva em conta apenas e tão somente o bem descriminado na garantia (art. 1.419, CC). Assim é que, na garantia fidejussória o que interessa é a pessoa do garantidor, daí porque o patrimônio presente e futuro do mesmo é que responderá em caso de inadimplemento da obrigação objeto da garantia; diversamente daquilo que ocorre na garantia real, onde pouco importa o proprietário do bem ou o patrimônio que ele possui, haja vista que o adimplemento da obrigação está garantido não por uma universalidade de bens, mas sim por coisa já previamente individualizada.
b)   Capacidade de alienar: para que se possa dar em garantia determinado bem é necessário que a pessoa assim interessada tenha capacidade de alienar, de modo que quem que não está no gozo e no exercício da capacidade civil plena não poderá dar em garantia seu patrimônio, o mesmo podendo ser dito em relação àquele a quem falta a denominada capacidade específica (legitimação), como sói acontecer com o curador em relação aos bens pertencentes ao curatelado, na medida em que o primeiro só poderá dar em garantia o patrimônio pertencente ao segundo após a devida e prévia autorização judicial (art. 1.420, caput, primeira parte, CC). Nessa mesma linha de princípios, apenas os bens passíveis de alienação é que são passíveis de serem dados em garantia (art. 1.420, caput, segunda parte, CC). Destaque-se que, a garantia real prestada por aquele que não era proprietário do bem, convalida-se com a propriedade superveniente, isto é, com a posterior aquisição do domínio por parte daquele que deu o bem em garantia (art. 1.420, § 1º, CC). Por fim, saliente-se que embora a coisa cuja propriedade remanesça em condomínio possa ser dada em garantia real a terceiro, a verdade é que tal garantia está limitada evidentemente ao quinhão de cada condômino, de modo que a oneração da mesma em sua totalidade depende do consentimento de todos os condôminos (art. 1.420, § 2º, CC).
c)   Indivisibilidade - Garantia e pagamento parcial da dívida: a quitação parcial e periódica da dívida garantida, não implica na liberação parcial e periódica da garantia, mesmo que vários bens tenham servido à definição da garantia, de forma que apenas e tão somente quando houver ajuste em sentido contrário no titulo respectivo é que se poderá falar na liberação parcial e periódica da garantia na conformidade dos pagamentos que se vierem a realizar (art. 1.421, CC).
d)   Preferência: o credor que tem garantia real tem preferência sobre os credores quirografários, isto é, aqueles credores que tem garantia meramente fidejussória, isto é, ligada genericamente ao patrimônio de alguém. O credor com garantia real tem o seu crédito vinculado a um bem (ou bens) determinado (s) do devedor (ou de terceiro), e na concorrência com outros credores quirografários do devedor, terá a satisfação do seu crédito em primeiro lugar. No entanto, cumpre destacar que este último cederá preferência, todavia, ao credor que possua maior privilégio em decorrência de determinação inserida na legislação especial, como acontece com o credor de crédito representado por indenização de acidente do trabalho, por crédito trabalhista, etc (art. 1.422, caput e par. ún., CC), os chamados privilégios legais, cada vez mais numerosos em nossa legislação. Quando o produto obtido na hasta pública não for suficiente para o pagamento da dívida, o credor continuará a sê-lo do saldo, porém na condição de quirografário, porque o bem dado em garantia já foi arrematado.
e)   Excussão: É o direito conferido ao credor com garantia real de através de excutir o bem dado em garantia na hipótese de inadimplemento do devedor, ou seja, retirá-lo do seu patrimônio, através de processo de execução, em regra, pois os contrato de penhor e hipoteca são títulos executivos extrajudiciais, em conformidade com o art. 585, inc. III, do CPC. Destaque-se que apenas o credor hipotecário e o credor pignoratício é que tem direito de excutir a coisa dada em garantia, haja vista que o credor anticrético – como se verá mais adiante – satisfará o seu crédito através do uso e gozo do bem dado em anticrese, sendo que após quinze anos da data da constituição da anticrese a mesma se extingue automaticamente (art. 1.423, CC).
f)     Vencimento antecipado: existem algumas hipóteses onde embora a dívida ainda não se encontre vencida de fato a lei lhe considera vencida de direito, de forma que desde logo o credor a quem se ofertou a garantia real poderá excutir a coisa dada em garantia:
·        Deterioração e depreciação: ocorrendo deterioração ou depreciação da garantia, caso o devedor que tenha sido intimado a providenciar o reforço ou substituição assim não o faça, a dívida garantida vencerá antecipadamente, isto é, mesmo antes de alcançar-se o prazo previsto para o adimplemento das parcelas ainda pendentes de pagamento (art. 1.425, I, CC).
·        Insolvência e falência: preocupado com o concurso de crédito que se estabelecerá em razão da insolvência do devedor pessoa física ou da falência do devedor pessoa jurídica, dispôs o legislador que em acontecendo tais particularidades, igualmente ocorrerá o vencimento antecipado da dívida garantida (art. 1.425, II, CC).
·        Não pagamento de prestação: como penalidade ao devedor renitente, dispõe a lei que o não pagamento da prestação nas respectivas datas aprazadas também implica no vencimento antecipado da dívida, sendo certo, todavia, que o recebimento da prestação em atraso pelo credor importa em renúncia ao seu direito de execução imediata (art. 1.425, III, CC).
·        Perecimento: hipótese em tudo semelhante àqueloutra que envolve a deterioração ou depreciação, caso ocorra o perecimento (perdimento) do bem dado em garantia, a não substituição do mesmo pelo devedor deflagrará o vencimento antecipado da dívida (art. 1.425, IV). Destaque-se que, caso haja pagamento de seguro ou mesmo de indenização em decorrência do perdimento do bem dado em garantia, certo é que o credor se sub-rogará na indenização pertinente, assistindo-lhe o direito de sobre ela exercer preferência até o completo pagamento do seu crédito (art. 1.425, § 1º, CC).
·        Desapropriação: ocorrendo desapropriação do bem dado em garantia, a autoridade expropriante deverá fazer depósito em benefício do credor da quantia necessária à quitação total da dívida, podendo repassar apenas o excedente ao dono do bem desapropriado, haja vista que aqui também haverá vencimento antecipado da dívida (art. 1.425, V, CC).
g)   Juros: nas hipóteses alusivas ao vencimento antecipado da dívida, isto é, nas ocasiões em que há uma mera presunção de vencimento porque de fato a dívida ainda não venceu, o credor não poderá exigir o pagamento dos juros correspondentes às parcelas cujo pagamento estava previsto para data futura (art. 1.426, CC).
h)   Terceiro: quando a garantia foi prestada por terceiro, não é ele obrigado a substituí-la ou reforçá-la quando não tenha dado causa à desvalorização ou à deterioração (art. 1.427, CC).
i)     Pacto comissório para uns doutrinadores ou cláusula comissória para outros: conhecida como pacto comissório, é nula a cláusula estipulada na avença que prevê a possibilidade de o credor ficar com o bem dado em garantia caso a dívida não seja quitada no respectivo vencimento, não obstante a assertiva de que após a superveniência da exigibilidade total do crédito nada impede que o devedor entregue o bem que serviu como garantia por livre e espontânea vontade por meio de dação em pagamento que venha a realizar com o credor (art. 1.428, caput e par. ún., CC).
j)     Sucessão: como em regra não se pode falar na liberação parcial da garantia, certo é que os sucessores do devedor não têm direito à liberação dos quinhões do bem dado em garantia que lhe pertencem através do pagamento proporcional do penhor ou da hipoteca levando-se em conta a proporção dos aludidos quinhões, sendo certo, todavia, que qualquer deles poderá efetuar o pagamento da totalidade da dívida, ocasião em que o bem dado em garantia será totalmente liberado do gravame, com a sua conseqüente sub-rogação nos direitos do credor pelas quotas correspondentes aos quinhões dos demais herdeiros em relação a eles (art. 1.429, caput e par. ún., CC).
k)   Execução: mesmo que o produto da alienação dos bens dado em penhor ou hipoteca não sejam suficientes para o pagamento da dívida garantida e das respectivas despesas judiciais, não ocorrerá extinção do débito, haja vista que o credor terá direito de prosseguir na execução do débito remanescente através da perseguição de qualquer outro bem que eventualmente conste do patrimônio do devedor, não mais com as preferências asseguradas pelo garantia real que anteriormente lhe aproveitava e que não mais existe (art. 1.430, CC).
l)     Seqüela: é o direito de perseguir e reclamar a coisa dada em garantia. em poder de quem quer que se encontre, para sobre ela exercer o seu direito de excussão. pois o valor do bem está afeto à satisfação do crédito. Assim, quem adquire imóvel hipotecado. por exemplo, está sujeito a vê-lo levado à hasta pública, para pagamento da dívida que está a garantir.



PONTO 14: PENHOR (artigos 1.431 a 1.472, CC)

a)   Conceito (penhor comum): corresponde o penhor ao direito real de garantia sobre bem móvel alheio, que implica no repasse da posse direta do mesmo ao credor para que ele o mantenha em sua guarda até a ocasião do pagamento da dívida garantida.
b)   Penhor convencional ou comum: diz-se convencional o penhor que decorre de acordo de vontades feito pelos indivíduos que estão ligados por uma relação de crédito, em virtude da qual o devedor transfere a posse de um bem móvel, ou mais, ao credor como garantia do pagamento.
c)   Penhor legal (arts. 1.467/1.472, CC): é o penhor que decorre da própria lei, sem que seja necessária a existência de qualquer acordo de vontades, e se dá a favor de determinadas pessoas que se encontram envolvidas por uma relação jurídica de crédito e débito, e principalmente em virtude do inadimplemento da obrigação. É o que se dá nas hipóteses constantes do artigo 1.467 do Código Civil. Cumpre destacar que enquanto não houver homologação judicial, a situação do credor é de mero detentor dos bens do devedor por ele apreendidos. Essa homologação legaliza a posse e consuma a constituição do direito real de garantia, e o seu procedimento está previsto nos artigos 874 a 876 do Código de Processo Civil. Uma vez homologado, os autos serão entregues ao requerente e esses autos do processo constituirão o seu título. Não homologado, os bens apreendidos serão entregues ao devedor, porém ao credor fica ressalvado o seu crédito, mas na qualidade de quirografário e pode recorrer aos meios cabíveis para a cobrança de seu crédito.
d)   Penhor rural (arts. 1.438 a 1.446, CC): o penhor rural subdivide-se em penhor agrícola e penhor pecuário, sendo certo que enquanto o primeiro preocupa-se com a obtenção de crédito para o desenvolvimento da agricultura, o segundo tem a sua preocupação voltada, evidentemente, para o exercício da pecuária. Ambos os penhores objeto de comentário saem da regra e do padrão convencional, porque a constituição dos mesmos dá-se mediante instrumento público ou particular que será registrado no Cartório de Registro de Imóveis da circunscrição em que estiverem situadas as coisas empenhadas (art. 1.438, caput, CC), sendo certo, inclusive, que a existência dos mesmos não está condicionada ao repasse da posse dos bens dados em penhor; muito pelo contrário, tais penhores surgiram justamente para permitir que o devedor continue com a posse dos bens dados em garantia para assegurar com maior efetivada o desenvolvimento da atividade rural, tanto que eles serão representados por cédula rural pignoratícia que será emitida em favor do credor na forma determinada na lei especial (art. 1.428, par. ún., CC). Observe-se que, o penhor rural poderá recair sobre bens imóveis por acessão física ou intelectual, conforme nos dão conta as regras constantes dos artigos 1.442 e 1.444 do Código Civil.
e)   Penhor industrial e mercantil (arts. 1.447 a 1.450, CC): o penhor industrial e mercantil tem como finalidade a facilitação da obtenção de crédito para o desenvolvimento de atividade relacionada à industrialização e ao comércio de produtos, cabendo aqui as mesmas observações feitas na letra “d” anterior, no que diz respeito ao afastamento das regras e do padrão convencional ao penhor regular, na medida em que a constituição do mesmo também se dará por instrumento público ou particular junto ao Cartório de Registro de Imóveis da circunscrição onde estiverem situadas as coisas empenhadas (art. 1.448, caput, CC) e não perante o Cartório de Títulos e Documentos, ocasião em que será emitida em favor do credor cédula do respectivo crédito na forma da legislação especial (art. 1.448, par. ún., CC).
f)     Penhor de direitos e títulos de crédito (arts. 1.451 a 1.460, CC): a presente espécie de penhor tem como objetivo oportunizar o levantamento de empréstimos e financiamentos através da atribuição de razoável circulação a direitos e títulos que representam créditos ainda não exigíveis, ou ainda não satisfeitos pelos respectivos devedores. Nessa situação, volta-se às regras convencionais do penhor, de forma que a constituição do mesmo dá-se por meio de instrumento público ou particular que será levado a registro no Cartório de Títulos e Documentos (art. 1.452, caput, CC), repassando-se ao credor a posse dos documentos comprobatórios do direito, ou, no mínimo, de documento que assim o demonstre caso tenha o devedor legítimo interesse na conservação do título (art. 1.452, par. ún., CC).
g)   Penhor de veículos (arts. 1.461 a 1.466, CC): também voltado para uma maior oportunidade de acesso a empréstimos e financiamentos, o penhor de veículos empregados em qualquer espécie de condução será efetivado mediante instrumento público ou particular levado a registro no Cartório de Títulos e Documentos do domicílio do devedor e anotado no respectivo certificado de propriedade (art. 1.462, caput, CC), independendo a sua constituição do repasse da posse da coisa ao credor, que terá consigo uma cédula de crédito emitida na forma da legislação especial (art. 1.462, par. ún., CC), nunca sendo demais assinalar que a existência desse tipo de penhor depende da prévia contratação de seguro contra furto, avaria, perecimento e danos causados a terceiros (art. 1.463, CC).
h)   Extinção do penhor (arts. 1.436, CC): Extingue-se o penhor nas hipóteses previstas no art. 1.436 do CC: Extinguindo-se a obrigação, pois com o pagamento da dívida está extinto o penhor, e deve ser total, já que se a obrigação foi apenas parcialmente paga, o penhor persiste na sua integralidade, em razão do princípio da indivisibilidade da garantia (CC, art. 1.421 do CC); perecendo a coisa, extingue apenas o direito real de garantia, e permanece o crédito, agora, na condição de quirografário, sendo que em caso de perecimento por culpa de terceiro, ou se a coisa está no seguro, a indenização fica sub-rogado no direito do credor, e o mesmo sucede no caso de desapropriação; renúncia do credor, trata-se de renúncia expressa ou tácita da garantia e não do crédito, pois o crédito subsiste como quirografário; são hipóteses de renúncia tácita quando o credor consente na venda particular da coisa, sem reserva de preço ou quando restitui a posse da coisa ao devedor; confundindo-se na mesma pessoa as qualidades de credor e dono da coisa, pois ocorre a confusão na mesma pessoa (titular do crédito) que passa a ter a propriedade da coisa dada em garantia, sendo que também, aqui, a extinção é da garantia real e não da dívida; dando-se a adjudicação judicial, a remissão ou a venda da coisa empenhada, feita pelo credor ou por ele autorizada.



PONTO 15: HIPOTECA (artigos 1.473 a 1.505, CC)

a)   Conceito e Principais Características: Trata-se do direito real de garantia sobre bem imóvel alheio, em regra, oportunizando-se, no entanto, ao credor a alienação da coisa caso não haja o pagamento da dívida por ela garantida na data ajustada. As suas principais características são as seguintes, além das já citadas no estudo das disposições gerais: a1) o objeto gravado deve ser de propriedade do devedor ou de terceiro: a2) o devedor continua na posse do imóvel hipotecado: a3) é indivisível, pois a hipoteca grava o bem na sua totalidade (CC, art. 1.421). não acarretando exoneração correspondente da garantia o pagamento parcial da dívida; a4) tem caráter acessório: e) na modalidade convencional, é negócio solene (art. 108); a5) confere ao seu titular os direitos de preferência e de seqüela. Se o bem for alienado, será transferido ao adquirente com o ônus da hipoteca que o grava, desde que tenha havido o prévio registro. Caso contrário, o adquirente não lhe sofre os efeitos; a6) assenta-se em dois princípios: o da especialização e o da publicidade
b)   Objeto: Podem ser objeto de hipoteca os imóveis e seus acessórios conjuntamente com eles, o domínio direto, o domínio útil, as estradas de ferro (vias férreas), os recursos minerais previstos no art. 1.230, CC, independentemente do solo onde se acham, os navios e as aeronaves, o direito real uso, o direito real de uso para fins de moradia e o direito de superfície (Art. 1.473 do CC).
c)   Hipoteca convencional: convencional é a hipoteca que surge de prévio acordo de vontades levado a efeito entre dois indivíduos que se colocam na condição de credor e devedor um do outro.
d)   Hipoteca legal (arts. 1.489 a 1.491, CC): prevista nas hipóteses tratadas no artigo 1.489 do Código Civil, diz respeito à garantia que surge de determinação legal, sem que haja qualquer ajuste entre os indivíduos que no futuro poderão se encontrar numa relação de crédito e débito um para com o outro.
e)   Hipotecas especiais (art. 1.473, par. ún. e artigo 1.502 a 1.505, CC): trata-se de especial a hipótese que recai sobre bens que a princípio não são imóveis propriamente ditos, mas que em decorrência de uma preocupação do legislador assim foram considerados para efeito do estabelecimento de garantia real. Assim é que será especial a hipoteca sobre navios e aeronaves.
f)     Alienação: é nula a cláusula que proíba ao proprietário do bem dado em hipoteca aliená-lo, sendo permitida, todavia, o estabelecimento de convenção acerca do vencimento antecipado do crédito hipotecário caso ocorra eventual alienação do bem hipotecado (art. 1.475, caput e par. ún., CC).
g)   Pluralidade de hipotecas: não há limites ou impedimentos para o estabelecimento de várias hipotecas sobre o mesmo bem (art. 1.476, CC), valendo ressaltar que a preferência entre os credores hipotecários será determinada pela prioridade do registro da hipoteca feita em benefício de cada um deles (art. 1.422, caput, CC). De acordo com o art. 1.477 do CC, o credor da segunda hipoteca embora vencido o seu crédito, não pode executar o imóvel antes de vencida a primeira, salvo o caso de insolvência do devedor. O direito do credor da segunda hipoteca está limitado ao que restar do valor depois de paga a primeira, pois esta tem a preferência. A segunda hipoteca sobre o mesmo imóvel recebe o nome de sub-hipoteca. Pode ser efetivada ainda que o valor do imóvel não a comporte. Em razão da preferência entre os credores hipotecários, fixada pela ordem de registro dos títulos no Registro de Imóveis (prioridade), o sub-hipotecário não passa de um credor quirografário em relação aos anteriores, que não serão prejudicados. Todavia, a lei assegura-lhe a prerrogativa de remir a hipoteca anterior, a fim de evitar execução devastadora, que não deixe sobra para o pagamento de seu crédito. Se constar de escritura levada a registro a existência de hipoteca anterior, não registrada, o oficial do Registro de Imóveis deve fazer a prenotação e sobrestar-lhe por trinta dias o registro. Esgotado este prazo sem que o credor da primeira hipoteca a registre, a segunda será registrada e terá preferência sobre a primeira (LRP, art. 189). “Salvo o caso de insolvência do devedor, o credor da segunda hipoteca, embora vencida, não poderá executar o imóvel antes de vencida a primeira” (CC, art. 1.477). Não se considera insolvente o devedor por faltar ao pagamento das obrigações garantidas por hipotecas posteriores à primeira (art. 1.477, parágrafo único).
h)   Extinção da hipoteca: ocorre a extinção da hipoteca nas hipóteses previstas no art. 1.499 do CC: a) tendo caráter acessório, pela extinção da obrigação principal; b) pelo perecimento da coisa; c) pela resolução da propriedade; d) pela renúncia do credor, que deve ser expressa; e) pela remição.



PONTO 16: ANTICRESE (artigos 1.506 a 1.510, CC)

a)   Conceito: refere-se ao direito real de garantia sobre bem imóvel alheio, que implica não apenas na transferência da posse direita do mesmo ao credor, como também dos poderes de uso (ius utendi) e gozo (ius fruendi) da coisa, para a satisfação da dívida na medida do proveito auferido com a utilização e fruição do bem dado em garantia. É uma garantia do credor, pois este retém em seu poder o imóvel alheio e pode explorá-lo possibilitando-lhe a pagar-se por suas próprias mãos,através da administração do bem.
b)   Administração: diante do repasse ao credor anticrético dos poderes inerentes à propriedade acima assinalados, embora a ele evidentemente caiba a administração do bem dado em garantia, a verdade é que o balanço que deverá ser anualmente apresentado poderá ser impugnado pelo devedor, o que poderá implicar, inclusive, na fixação de valor mensal pelo juiz como se arrendamento fosse, a fim de que tais mensalidades sejam aplicadas na quitação da dívida.
c)   Extinção pelo decurso de tempo: extingue-se a anticrese, mesmo que ainda não tenha ocorrido a quitação total da dívida por ela garantida, após o lapso temporal correspondente a 15 anos da data da sua constituição (art. 1.423, CC).